Окей, Gооgle: как компания оказалась в клещах санкций и штрафов. Обзор

Москва. 5 мая. INTERFAX.RU - Американская Google, дочерняя компания Alphabet Inc., столкнулась с существенным риском в России - московский суд принял решение наложить на ее структуры прогрессирующую судебную неустойку, размер которой может быстро превысить величину выручки российского ООО "Гугл". Она начнет взиматься, если в силу вступит судебное решение о том, что аккаунт телеканала "Царьград ТВ" на видео-сервисе Youtube должен быть восстановлен и разблокирован, но Googlе его не выполнит. Положение американской компании усугубляется тем, что "Царьград ТВ" подпадает под санкции США, и разблокировка аккаунта телеканала грозит Googlе наказанием в собственной юрисдикции.

Шесть лет отмерь

Аккаунт телеканала "Царьград ТВ" на видео-сервисе Youtube был заблокирован в июле 2020 года. Это было сделано с формулировкой "за нарушение условий" платформы, писал РБК со ссылкой на представителей Google. Какие именно были нарушения, не сообщалось.

Позиция НАО "Царьград медиа", которое владеет телеканалом, заключается в том, что блокировка произошла по политическим причинам - из-за того, что его контролирующим бенефициаром является основатель инвестиционного фонда Marshall Capital Partners Константин Малофеев, в отношении которого США 6 марта 2014 года ввели санкции, сочтя его причастным к российскому вмешательству на Украине. 30 июля 2014 года его фамилия появилась в санкционном списке Евросоюза.

На Украине Малофеева подозревают в финансировании вооруженных формирований на территории самопровозглашенных Донецкой и Луганской народных республик. Бизнесмен отвергал эти обвинения. "Это неправда. Более того, когда (Александр) Бородай стал премьером ДНР, мы подписали официальное соглашение о том, что я и мой фонд занимаемся только гуманитарной помощью и поставляем только те товары и средства, которые не могут иметь двойного назначения. По факту из-за отсутствия официального гуманитарного коридора вся наша работа была сконцентрирована на работе с беженцами, прибывающими на территорию России в огромном количестве", - говорил Малофеев в интервью "Ведомостям".

Когда "Царьград" обратился с иском о разблокировке своего канала на Youtube в Арбитражный суд Москвы, то, судя по материалам дела, юристы Google из международной юридической фирмы Baker McKenzie не спорили с тем, что блокировка связана с санкциями в отношении Малофеева. Но обоснований блокировки аккаунта спустя шесть лет после его включения в санкционные списки не было, отмечается в судебных материалах.

Геоюрисдикция определена верно

Процесс начался с того, что юристы Google пытались доказать, что Арбитражный суд Москвы не правомочен рассматривать возникший спор. Они указывали, что соглашение, которое принимает каждый пользователь Youtube, предусматривает, что связанные с использованием сервиса исковые требования должны рассматриваться по месту нахождения Google Ireland Limited или Google LLC. В первом случае это английский суд, во втором - суд штата Калифорния. Поэтому, говорили представители американской компании, Арбитражный суд Москвы должен оставить соответствующий иск без рассмотрения, так как законодательство РФ (пункт 5 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса (АПК) РФ) устанавливает такое правило для случаев, когда у сторон имеется соглашение о рассмотрении спора третейским судом (арбитражная оговорка).

Но Арбитражный суд Москвы отклонил эту аргументацию, использовав статью 248.1 АПК РФ. Это новая норма, появившаяся в российском законодательстве в июне 2020 года. Она ввела исключительную компетенцию арбитражных судов РФ рассматривать споры с участием лиц, в отношении которых введены меры ограничительного характера. Часть 4 статьи 248.1 АПК устанавливает, что спор может быть перенесен в РФ, если арбитражная оговорка неисполнима "по причине применения <...> мер ограничительного характера".

При этом суд не стал углубляться в причины неисполнимости, ограничившись, по сути, констатацией: если санкции есть, то арбитражная оговорка неисполнима. Девятый апелляционный арбитражный суд и Арбитражный суд Московского округа поддержали эту позицию. Жалобу в Верховный суд (ВС) РФ Google пока не подавала, свидетельствует картотека арбитражных дел.

Бан без уведомления

Затем, при рассмотрении спора по существу, юристы Google доказывали, что американская компания имела право "немотивированно прекратить договоры на оказание услуг по доступу к сервисам в любое время" (цитата по решению суда, опубликованному 20 апреля 2021 года). В российском законодательстве есть норма, разрешающая это - статья 782 Гражданского кодекса (ГК) РФ (односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг - ИФ), указывали представители Google.

Но суд отклонил этот довод. В судебном решении говорится, что Google Ireland Limited могла расторгнуть договор без причины спустя 180 дней после предварительного уведомления пользователя, аналогичное правило есть и для Google LLC. А раз извещения не было, то, "поскольку установленная сторонами процедура расторжения договора не соблюдена", односторонний отказ Google от договора является недействительным, сделал вывод суд.

Блокировка доступа к сервисам Google, согласно правилам компании, также может осуществляться при выявлении нарушений условий их использования или если есть основания полагать, что кому-либо причиняется ущерб. Однако доказательств тому представлено не было, констатировал суд.

Еще одна возможность для отказа в использовании сервисов Google - это ситуация, когда это становится невозможным в силу изменений в законодательстве. Однако и в этом случае необходимо уведомление, которого не было.

Кроме ссылки на статью 782 ГК РФ, юристы Google основывали свою позицию "на нормах иностранного права, требующих применения санкционного регулирования" (цитата по судебным документам). Этот довод суд тоже отклонил. "Санкции, примененные в отношении К.В. Малофеева, а как следствие истца, являются нормами публичного права США и ЕС <...> Публичное право не обладает экстерриториальным характером, а потому санкционное законодательство США и ЕС не порождает прав и не налагает обязанностей на российских граждан и юридических лиц, что соответствует фундаментальным принципам о недопустимости вмешательства во внутренние дела государств и суверенитета государств", - говорится в решении суда. И поскольку санкционное законодательство США и ЕС противоречит этим принципам и не должно применяться на территории РФ, то Google не имел права блокировать аккаунт "Царьград ТВ", счел суд.

В его решении говорится, что ответчики не представили доказательств "наличия хотя бы одного" основания для блокировки аккаунта. С учетом этого суд сделал вывод, что отказ Google от договора с "Царьград медиа" должен быть признан совершенным "при отсутствии достаточных правовых оснований" и, следовательно, является ничтожным. На этом основании первая инстанция обязала Google восстановить доступ к аккаунту "Царьград ТВ" на Youtube.

Решение не вступило в силу, оно может быть обжаловано в апелляции в течении одного месяца. В российском подразделении Google не ответили на вопрос, будет ли подаваться жалоба.

"Скорее всего, Google будет обжаловать решение суда первой инстанции, но практически наверняка проиграет", - считает партнер санкт-петербургского офиса юридической фирмы "Борениус" Артeм Жаворонков.

Судебный источник финансирования

В случае, если апелляция поддержит первую инстанцию, Google окажется перед дилеммой: или восстановить аккаунт "Царьград ТВ", или с российского ООО "Гугл" в пользу "Царьград медиа" по решению суда начнет взыскиваться судебная неустойка. Ее стартовая величина составляет 100 тыс. руб. за каждый день неисполнения судебного акта с условием еженедельного увеличения суммы в два раза. Соглашаясь с такой формулой, которую предложил истец, суд руководствовался следующим подходом: "В результате присуждения судебной неустойки исполнение судебного акта должно оказаться для ответчика явно более выгодным, чем его неисполнение".

Установленная формула предусматривает, что уже на 17-й неделе неисполнения решения суда накопленная сумма превысит величину годовой выручки ООО "Гугл" за 2020 год (85,46 млрд руб.), составив 91,75 млрд руб.

Получение этих денег было бы чрезвычайно выгодно для "Царьград медиа", выручка которого по итогам 2020 года составила 41,53 млн руб., а непокрытый убыток - 1,68 млрд руб. В пояснительной записке к бухгалтерской отчетности компании Малофеева говорится, что финансирование ее деятельности производится в течение ряда лет путем вкладов единственного собственника в имущество. "По данной причине НАО "Царьград медиа" удается сохранять положительные чистые активы за счет увеличения добавочного капитала от вкладов собственника" - подчеркивается в документе.

Между судом в России и OFAC в США

У экспертов нет единого мнения, как поведет себя Google.

"Я думаю, что канал разблокируют, и это будет одна из, так скажем, разменных карт для Google, показательное выступление, что Google идет навстречу российскому регулятору и вне зависимости от международных правил с уважением отнесется к российскому законодательству", - считает гендиректор АНО "Цифровые платформы" Арсений Щельцин.

У Жаворонкова из "Борениуса" другое мнение. "Я уверен практически на 100%, что Google никогда не разблокирует аккаунт ни "Царьград медиа" и никакого другого подсанкционного лица, несмотря ни на какие российские решения. Дело в том, что в США за это наказание грозит в таком размере, что об этом даже думать страшно. Там предусмотрен штраф в размере $250 тыс. за каждый случай непредумышленного нарушения и $1 млн - умышленного. При этом формулировку "каждый случай" можно толковать по-разному. Теоретически власти США могут чуть ли не за каждый день предоставления доступа к аккаунту выписывать штраф. Кроме того, предусмотрена уголовная ответственность со сроком наказания до 20 лет за нарушение", - сказал Жаворонков "Интерфаксу".

Впрочем, американский санкционный регулятор OFAC может учесть специфику цифрового бизнеса и не наказывать Google показательно, считает Марат Самарский, юрист практики международного экономического комплаенса юридической компании Art De Lex (ее юристы представляли в суде "Царьград медиа"). За систематические нарушения нескольких санкционных режимов, включая санкции по Крыму, американская интернет-компания Amazon.com Inc. заплатила всего $134,5 тыс., приводит пример Самарский.

Google также может обратиться к американскому санкционному регулятору OFAC за специальной лицензией на исполнение решения российского суда. И тут формула судебной неустойки может сыграть на руку американской компании. "Удержать OFAC от жесткой позиции - невыдачи (этой) лицензии - может прогрессивная неустойка. Регулятор сочтет последствия для компании явно несоразмерными ее действиям в России и, скорее всего, выдаст Google лицензию", - считает Самарский.

Его коллега, юрист судебной практики Art De Lex Александра Козина обращает внимание, что генеральная лицензия № 9 OFAC от 19 декабря 2014 года разрешила прямой или косвенный экспорт или реэкспорт из США или американскими лицами бесплатных интернет-услуг. Случай Youtube, если не брать монетизацию, может подпадать под это разрешение. "Но все будет зависеть от позиции OFAC в данном конкретном случае", - добавляет Козина.

"Google сделал большую глупость, опомнившись спустя шесть лет и не воспользовавшись стандартным условием договора о возможности его расторжения в одностороннем порядке с уведомлением за 180 дней, - отмечает Жаворонков. - Я бы на их месте прямо сейчас выслал бы в "Царьград-медиа" уведомление о расторжении договора через 180 дней. Пока идет этот 180-дневный срок, Google должен будет платить судебную неустойку, а затем у него будет возможность оспорить действие этой санкции: после расторжения договора можно обратиться в суд по новым обстоятельствам и заявить, что предмета спора больше нет, так как договор расторгнут, расторжение было законным, а поэтому оснований для уплаты неустойки нет".

Штрафной фасад

Решение суда по делу "Царьград медиа" - прецедент, но не единственная проблема Google в России. 19 апреля 2021 года Федеральная антимонопольная служба (ФАС) возбудила дело в отношении американской компании по заявлению Регионального общественного центра интернет-технологий (РОЦИТ). "В рамках рассмотрения дела будут оценены действия и факты блокировок (удаления) аккаунтов пользователей (контента) на рынке сервисов видеохостинга", - сообщили "Интерфаксу" в пресс-службе ФАС.

Заявление подано в связи с наличием в соглашении по использованию сервиса YouTube положений, позволяющих произвольно блокировать каналы и контент, сообщил "Интерфаксу" представитель РОЦИТ, руководитель группы практики антимонопольного регулирования Art De Lex Сергей Казарян. По его словам, Art De Lex совместно с ВЦИОМ провел исследование мнений потребителей и производителей видеоконтента. "Подготовленные ВЦИОМ отчеты подтвердили наличие отдельного рынка социальных сетевых видеохостингов и доминирующее положение Google (YouTube) на этом рынке. Отчеты были представлены в ФАС", - добавил Казарян.

Если служба признает Google нарушителем антимонопольного законодательства, то в соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ компании могут грозить административные штрафы, самый строгий из которых - оборотный, в размере 15% от суммы выручки от реализации услуги.

Заседаний по делу еще не было. В течение двух недель стороны будут уведомлены о дате первого заседания по рассмотрению дела, сообщили "Интерфаксу" в ФАС перед майскими праздниками.

"Мы считаем, что итогом разбирательства, вероятно, станет наложение на Google оборотного штрафа до 15% от выручки сервиса (порядка $20 млрд) и выдача предписания о существенном пересмотре пользовательского соглашения", - сказал Казарян.

По лезвию ножа

Установление факта нарушения антимонопольного законодательства позволит всем пользователям, пострадавшим от произвольных блокировок, взыскать с Google убытки (как реальный ущерб, так и упущенную выгоду) в российских судах, считает Казарян. Жаворонков сомневается, что они могут быть значительными. "Взыскание существенных по размеру убытков или упущенной выгоды считаю крайне маловероятным. Дело в том, что очень большая проблема - доказать связь между закрытием аккаунтов и причинением убытков. Крайне маловероятно, что кто-то сможет доказать", - сказал партнер "Борениуса".

Гораздо проще российским властям применить административное давление на Google из-за блокировок аккаунтов и удаления контента. В конце 2020 года были приняты и вступили в силу поправки в законодательство, которые позволяют Роскомнадзору по заявлению руководителей Генпрокуратуры, согласованному с МИД, ограничивать или блокировать доступ к иностранным интернет-площадкам, которые препятствуют распространению российского контента.

"Случай с "Царьградом", особенно после принятия судом решения, может стать поводом для применения новых положений закона и включения площадки в список нарушителей с последующим применением соответствующих мер", - считает заместитель исполнительного директора Ассоциации юристов России Дмитрий Липин.

Щельцин из "Цифровых платформ" отмечает, что уровень претензий к Google сейчас максимальный за все время существования платформы в России. По его словам, стратегия компании в России - "ходить по острию ножа", разменивая один запрос на дополнительное время. "Думаю, также будет и дальше. Действия будут развиваться поступательно, площадка не будет выполнять все требования сразу, однако и не будет пренебрегать коммуникацией с регулятором", - сказал Щельцин "Интерфаксу".

Теоретически у Google есть еще один вариант поведения - закрыть российское юридическое лицо и таким образом избежать взысканий. Но никто из опрошенных "Интерфаксом" экспертов не допускает, что компания может так поступить.

Представители Google не ответили на вопросы агентства. Юристы американской компании из Baker McKenzie ничего не написали в ответ на электронные сообщения относительно возможности комментариев.