ВС РФ изучит возможность исключений при налогообложении внутригрупповых займов с тонкой капитализацией

Москва. 29 июля. INTERFAX.RU - Верховный суд (ВС) РФ установит, можно ли - несмотря на существование правила тонкой капитализации - относить на расходы проценты по внутригрупповым займам в российских компаниях, структурированных с использованием зарубежных юрисдикций, если иностранный элемент в них пассивен.

Эту проблему, как свидетельствует картотека арбитражных дел, судебная коллегия по экономическим спорам (СКЭС) ВС РФ будет разбирать на примере внутрикорпоративных займов в группе уральской торговой сети "Монетка". Одна из ее структур - ООО "Элемент-Трейд" - выдало своему сестринскому ООО "Мега-Инвест" в 2012-2016 годах два займа на общую сумму 6 млрд руб. под 13% годовых.

"Завышенные" процентные платежи

В соответствии с требованиями Налогового кодекса (НК) РФ (статья 105.16) "Мега-Инвест" сам известил об этих сделках налоговые органы, так как они относились к контролируемым в силу взаимозависимости заемщика и заимодавца. И после состоявшейся в 2018 году проверки Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы (МИФНС) №25 по Свердловской области решила, что заемщик не имел права полностью относить на затраты процентные платежи в силу двух обстоятельств.

Во-первых, сочли налоговики, задолженность по займам была так называемой "контролируемой" - компанией-заимодавцем через ООО "РМ-Групп" владела кипрская Bontal Trading Limited. Во-вторых, сумма непогашенной контролируемой задолженности (2 млрд руб. на 1 января 2015 года, 3,67 млрд руб. 1 января 2016 года и 3,84 млрд руб. на 1 января 2017 года) более чем в три раза превышала величину собственного капитала "Мега-Инвеста".

В этой ситуации, по мнению налоговиков, должно было быть применено так называемое правило "тонкой капитализации". "Если заем признается контролируемым иностранной компанией и объем контролируемой задолженности превышает установленную НК РФ величину, то проценты (или их часть) квалифицируются как дивиденды. Последние же в расходах не учитываются", - объясняет старший партнер юридической компании "Пепеляев Групп" Андрей Никонов.

В результате инспекция сочла, что "Мега-Инвест" на 531,56 млн руб. неправомерно завысил внереализационные расходы - на сумму процентов по задолженности перед "Элемент-Трейдом". Компании были доначислены 106,3 млн руб. налога на прибыль, 30,18 млн руб. пеней и наложен штраф в размере 4,6 млн руб.

Кипр к займу отношения не имеет

В судах "Мега-Инвест" доказывал, что правило "тонкой капитализации" в его случае не должно было применяться, так как у "Элемент-Трейда" не существовало задолженности перед Bontal Trading Limited, а поэтому "контролируемости" не было. С 1 января 2017 года пункт 8 статьи 269 НК РФ ясно определил, что если у заимодавца-резидента РФ нет задолженности перед иностранной аффилированной компанией, то и предоставленный этим заимодавцем заем не считается контролируемым иностранной компанией долгом, отмечает Никонов. Однако спор шел по предшествующим годам. Поэтому ни одна из трех инстанций эту норму не применила.

В жалобе в ВС РФ "Мега-Инвест" настаивает, что задолженность общества перед "Элемент-Трейдом" не является контролируемой и правило "тонкой капитализации" применяться не должно. Юристы заявителя указывают, что Bontal Trading Limited не осуществляла и не могла осуществлять фактический контроль в отношении спорной задолженности, не являлась источником предоставления займа и не принимала на себя соответствующие риски, а фактическими выгодоприобретателями в отношении всех потенциальных доходов этой компании признаются российские налоговые агенты Роман Заболотнов и Александр Жеребцов - конечные бенефициары группы "Монетки".

Кроме того, "Мега-Инвест" в жалобе ссылается на то, что заемные средства использовались для инвестиций исключительно на территории РФ для строительства распределительных центров и торговых площадей в Уральском и Сибирском регионах. Доказательств того, что представленное финансирование повлекло перераспределение капитала в пользу Bontal Trading Limited налоговым органом не представлено, говорится в жалобе. Напротив, "Элемент-Трейд" декларировал начисленные процентные доходы в составе налоговой базы по налогу на прибыль в качестве внереализационных доходов и уплачивал налог по ставке 20%. По мнению заявителя, предоставление финансирования обществу и его последующее использование не привело к неуплате налога либо к выводу денежных средств за рубеж.

Здравый смысл

Позиция налогоплательщика основана на здравом смысле, отмечает Никонов из "Пепеляев Групп". По его словам, нельзя признать иностранную компанию контролирующей долг, к которому она никакого отношения не имеет.

"В данном случае заем не имеет иностранных "корней", деньги на него заимодавец заработал в России, потрачены эти деньги тоже были здесь. Иностранная компания не выдавала гарантий или обеспечений под него, ничего на нем не зарабатывала и никак не распоряжалась доходами российского заимодавца", - говорит Никонов.

Судья Марина Антонова сочла заслуживающими внимания доводы налогоплательщика. Заседание назначено на 9 сентября.

Возможный исход

Выводы, которые будут сделаны по данному спору, по словам Никонова, напрямую повлияют лишь на еще не завершенные споры по начатым в прошлом году и ранее проверкам. Но он также допускает, что, разрешая данный спор, ВС РФ может пренебречь тем, что норма, выводящая сделки "Элемент-Трейда" и "Мега-Инвест" из-под правила тонкой капитализации (подпункт 2 пункта 8 статьи 269 НК РФ) вступила в силу в 2017 году.

"Суд может посчитать, что поправки не поменяли правила, а лишь разъяснили подразумеваемый прежним регулированием подтекст. Вместо этого или в дополнение суд может указать на то, что задолженность не может быть признана контролируемой иностранцем, если у последнего реального контроля над займом нет. Либо указать, что такой контроль не возникает в случаях, когда соответствующая иностранная компания контролируется резидентами РФ. Эти выводы помогут обосновать неприменение правил тонкой капитализации и в тех случаях, для которых прямо установленных изъятий в текущей редакции НК РФ нет", - полагает Никонов из "Пепеляев Групп".

Результат рассмотрения дела "Мега-Инвест" без преувеличения будет иметь значимые налоговые последствия для российского бизнеса, структурированного с использованием зарубежных юрисдикций и использующего внутригрупповые займы для финансирования своей деятельности в России, считает старший юрист налоговой практики Bryan Cave Leighton Paisner Денис Храмкин. Не исключено, по его словам, что в этом деле СКЭС ВС РФ может отступить от буквы закона и предложит использовать подход, основанный на необходимости установления фактического контроля над внутригрупповой задолженностью со стороны иностранного участника российского займодавца.

Для установления и оценки этих обстоятельств дело может быть направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. "И если будет доказано, что Bontal Trading Limited не имела фактической возможности оказывать влияние на принятие решения "Элемент-Трейдом" о предоставлении финансирования в адрес "Мега-Инвеста", дело имеет шансы на пересмотр", - считает Храмкин.

Партнер адвокатского бюро КИАП Андрей Зуйков обращает внимание на довод о том, что иностранная компания контролируются физическими лицами, которые являются резидентами РФ. Если СКЭС ВС РФ признает этот довод обоснованным, то можно ожидать более частого использования "сквозного подхода" (уведомление о конечных выгодоприобретателях - ИФ) с раскрытием российских бенефициаров в делах о "тонкой капитализации".

Консолидированные финансовые показатели группа "Монетки" не раскрывает, доли владения Заболотнова и Жеребцова тоже. Из всей группы аффилированных лиц наибольшие финансовые показатели имеет "Элемент-Трейд". Его выручка в 2019 году увеличилась на 15,6%, до 103,9 млрд руб., чистая прибыль - на 57,5%, до 2,3 млрд руб.